随着经济社会的不断发展，少数人利益熏心，为了牟取一己私利，置消费者的生命健康于不顾，使用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”，以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售。

    为严厉打击这种行为，保障人民群众生命健康安全，近日最高人民法院、最高人民检察院出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中规定生产、销售“地沟油”的以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。这与去年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》的规定相一致，该通知规定下列行为应当以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚：（1）利用“地沟油”生产“食用油”的；（2）明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的；（3）对于利用“地沟油”生产的“食用油”已经销售出去没有实物，但却有证据证明系已被查实生产、销售有毒、有害食品犯罪事实的上线提供的；（4）无法查明“食用油”是否利用“地沟油”生产、加工，但行为人明知该“食用油”来源可疑而予以销售，经鉴定检出有毒、有害成分的。

    对于该规定的第（1）、（2）、（4）条规定的情形构成生产、销售有毒、有害食品罪是毫无疑问的，其符合《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定。但对于该规定第（3）条是否构成销售有毒、有害食品罪，笔者持怀疑态度。原因如下：

    首先，根据该规定第（2）条，销售利用“地沟油”生产的“食用油”构成销售有毒、有害食品罪要求当事人明知，即其主观上知道或者应当知道自己销售的“食用油”是利用地沟油生产的。根据此条之规定，如果根据行为人尚未销售完毕的“食用油”查实属“地沟油”，但行为人不明知也不应当知道自己销售的是“地沟油”，而是误认为是“食用油”而销售的，不构成该罪。但我们反观第（3）之规定“对于利用‘地沟油’生产的‘食用油’已经销售出去没有实物，但却有证据证明系已被查实生产、销售有毒、有害食品犯罪事实的上线提供的”构成销售有毒、有害食品罪。则根据第（3）条，在行为人不知道也不应当知道自己销售的“食用油”是利用“地沟油”生产的，且在该批“食用油”已全部销售完毕，没有实物得情况下，有证据证明系已被查实生产、销售有毒、有害食品犯罪事实的上线提供的，行为人即可构成销售有毒、有害食品罪。

    在行为人尚未销售完毕且不明知自己销售的属“地沟油”的或者行为人已经销售完毕且其不明知自己销售的属“地沟油”，未能查找到其上线但根据其他条件确认其销售的属“地沟油”的情形下，均不能认定行为人构成销售有毒、有害食品罪。 这不免陷入一个悖论中，行为人实施了相同的行为，但仅仅由于是否销售完毕或者是否可以查找到其上线的情况的不同，就产生了罪与非罪的区分。由此，该规定第三条与第二条之间在基本精神方面同时存在冲突。

    其次，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定：在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。由此可以看出，构成销售有毒、有害食品罪要求行为人明知，即行为人知道或者应当知道自己销售的食品中掺有有毒、有害的非食品原料。该罪主观方面表现为故意，行为人一般出于获取非法利润的目的，过失不构成本罪。则如果行为人将自己销售的“地沟油”误认为是“食用油”进行销售，且行为人并不应当知道的，无论是通过尚未销售完毕的“食用油”查实还是在销售完毕的情况下，有证据证明系已被查实生产、销售有毒、有害食品犯罪事实的上线提供的而查实的，均不应当认定为销售有毒、有害食品罪。即该通知第（3）条与刑法第一百四十一条冲突。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》作为司法解释不应当超出基本法规定的范围进行司法解释。在法律适用上，当下位法规定与上位法规定不一致时应当适用上位法。

    最后，根据《中华人民共和国刑法》第十六条之规定，行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不可抗拒或者不能预见的原因引起的不是犯罪。则据此，对于销售者来说，如果将“地沟油”误认为是“食用油”而销售的，行为人在不知道也不应当知道的情况下，其行为因缺少犯罪构成的主观要件而不能认定为犯罪，即该行为不能认定为销售有毒、有害食品罪。

　　　“法无明文规定不为罪”是指法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。而犯罪只能由刑法来规定，凡是刑法没有规定为犯罪的，我们都不应当对其进行定罪处罚。

　　　生产、销售“地沟油”给人民群众生命健康安全带来极大隐患，我们应当也必须对其依法严惩，但这并不意味着，我们为了达成一定的社会目的而脱离法律的规定。我们不能以牺牲个体利益的方式来获取社会整体效果的实现。因此我认为，行为人用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的，只有在其明知，即知道或者应当知道的情况下才能以销售有毒、有害食品罪定罪处罚。即我认为《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》的第三条之规定违反上位法规定，在人民法院进行案件审理中遇到第（3）条规定的情况，应当是适用上位法而非该条之规定。

    ()