表见代理的必要前提之一是：必须有“代理行为”的存在，即“表面上”存在代理关系，至于背后有没有代理关系不是重点。

    在实务当中经常遇到表见代理的认定，但是有两种情形被认定为表见代理，我觉得是不妥的。

    第一种、“工程项目部”以项目部名义对外签订的借款合同。

    在目前的建筑领域当中，经常出现一个叫“某某工程项目部”的机构。这个机构就难免的发生活动，甚至签订合同。

    现实当中绝大多数的建筑企业承包工程之后，总是要分包、转包，甚至再分包、再转包，最后工程到了实际施工人的手里。

    这些实际施工人就持有一个“某某公司某某项目部”的印章。这个印章到处盖，甚至用这个印章签订借款合同，款项有的用于工程，有的用于其他地方。

    借款不还的时候，债权人就会起诉，并且将公司一并起诉。

    这个时候就会有人认为“项目部”的行为是表见代理，应当由公司承担合同责任。

    这样认定是有问题的。

    在代理关系当中是三方法律关系，代理人、被代理人和相对人。

    而在“项目部”的借款关系当中只有两方当事人，即借款人和出借人，怎么会构成代理关系？

    在这个借款合同中，“项目部”是以自己的名义开展民事活动，没有任何代理的意思表示，因此没有研究“代理”的必要。

    在这类案件当中，虽然没有“代理”关系，但是公司还存在清偿借款的可能性，这要看“项目部”与公司是什么关系。如果存在总公司与分公司的关系，总公司要为分公司的债务负责；如果总公司与实际施工人是分包关系，各自分别是独立的民事主体，实际施工人私自刻制一枚印章，总公司是不应该负责的。

    第二种、收料员的收料签字单。

    在建设工程领域里，还有一种纠纷：供料人起诉建筑公司，要求支付供料款。公司辩解，收料员是临时工，不是公司的正式职工，他的签字不算数。

    在这类案件当中也有人认为这是“表见代理”，这个就更不对了。

    所谓“代理”，要求的是作出法律行为，而收料的行为是事实行为，跟代理就“八里不沾边”。

    在这类案件当中，原告证明的是自己履行合同的事实，而不是证明法律关系的成立、变更、消灭。因此无需证明“代理”关系的成立与效力。