今日笔者接触到这样一个案例：甲向乙借款，由丙来担保。这本来是再简单不过的借款案件，但是由于甲借款的业务量太大，面向社会，而且所借款项又转投资。甲被有关部门确定涉嫌非法集资。于是凡是以甲为被告的借款案件法院不做民事案件处理，立案的也移送公安机关。①

    本案的丙意识到如果以甲和乙以共同被告起诉，必然遭到不受理或者移送公安机关。如果移送公安机关，刑事案件何时处理显然是遥遥无期，而且有许多麻烦问题。于是丙请教了高人，就仅仅以丙为被告提起诉讼（因为是连带责任保证），法院也就判决丙承担保证责任而还款。②

    这个案件从适用法律规则上看是无懈可击的，这样处理无可厚非，而且介绍案件的同志也是作为成功案例介绍的。但是笔者听了之后有几个疑问总是挥之不去。

    一、主合同效力怎么评价？

    我没有见到本案的判决书，不知该判决书怎么评价，但是如果让我来评理，我是很难下笔的。主合同有效？无效？也许有的同志认为，犯罪行为嘛！当然无效！好，如果认定无效就暴露两个问题：一是，担保法规定，主合同无效必然导致担保合同无效，那么，丙就不再承担担保责任；二是，刑事案件还没有侦破，甚至立案没有都很难说，民事案件就确定一个人构成犯罪了？显然与刑事诉讼法的基本原则相违背。

    二、甲是否需要参加诉讼？

    实体法规定，对连带责任的责任人，债权人可以要求任何一个责任人履行债务，也可以要求全体履行债务。由此就有人推断，在提起诉讼时，既可以起诉全体，也可以起诉部分。对连带责任的保证也是如此，所以本案仅仅起诉丙一个被告是可以的。

    在本《规定》的第八条也没有要求追加借款人。而且在以往的司法解释中规定，遇到这种情况时“人民法院可以追加借款人为共同被告”。既然是“可以”就是有弹性的，不追加的也行。

笔者的疑问来自于生活逻辑和最高法院部分法官近年来对诉讼法的理念的转变。

    这个案件的判决内容是，因为甲借乙款未还，又因为丙是担保人，所以丙应该偿还。在这个事实当中甲是个关键的人物，借款数额、利率、是否归还过、诉讼时效等等许多与案件处理有关的事实都要由甲来质证，但是甲没有参见，剥夺了甲的辩论权。对甲来说这个案件就是“布袋买猫”。

    问题更严重的是，对于这样的案件，在判决末尾可以写明“丙履行义务之后，可以以此判决直接申请执行甲”。这样等于甲没有参加诉讼（而且不是因为自己的原因）就败诉了！

    最高法院的姜强法官讲过，最高法院在诉讼理念上有一个“纠纷的一次性解决”的倾向。就是说能够通过一个案件解决的纠纷尽量通过一个案件解决。

    就本案而言，无论甲是否构成犯罪，都是后话。摆在我们面前的是，你借人家的钱没有还，这是当务之急要解决的。追究甲的犯罪是国家机关的责任，追回欠款是公民的权利，你不能因为履行自己的责任而影响公民权利的行使（除非有充分且正当的理由）。把甲丙一并起诉先解决还款问题，没有什么不妥！

    对这个合同的效力我一直认为是一个可撤销的合同。因为甲隐瞒了借款的用途，是一个欺诈行为。撤销与否是丙的权利。③

    结束语：在刑事与民事交叉的案件当中，有些本来不复杂的问题，结果让司法解释搞的是说不清也道不明。就残疾赔偿金和死亡赔偿金的附带民事部分，最高法的观点太明显的错误。

    这是《规定》的刑民交叉问题，还有《规定》第十五条之后的几个条文当中规定的“借条与资金流互相印证”的要求，会难死出借人的。

    总之，《民间借贷规定》是近几年来我所认为最失败的司法解释。

    注：①主要的法律依据是：最高人民法院关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，其中第五条规定，人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

    ②主要法律依据是《规定》第八条：借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。

    ③实务中的丙们一般不要求撤销，甚至有的上诉、上访要求释放被告，如一面粉厂集资诈骗案。