【评析】

    本案在审理中对盗掘古文化遗址的主观方面明知程度是否影响定罪的问题，有两种意见。一种意见认为行为人主观方面不知道探挖的地方是古文化遗址，缺乏该罪的主观方面故意的要件。第二种意见认为，盗掘者实施盗掘时对盗掘地方究竟是古墓葬还是古文化遗址的明知程度不影响定罪。笔者同意第二种意见。理由如下：

    一、从该类犯罪行为的现实情况来看，要求行为者必须对古墓葬或古文化遗址确切知道的话，违背立法本意，会造成放纵犯罪，不利于文化遗产的保护。现实中一个地方究竟是不是古墓葬、古文化遗址，一般需要具备专业知识的专业人员鉴定才能定论。而盗掘者在盗掘前虽然也大都进行了分析判断，认为盗掘的地方有文物存在，才实施的盗掘，但要求他们必须确切知道盗掘对象的性质亦不可能。再者，犯罪分子不管盗掘的是古墓葬还是古文化遗址，这都不是他们的目的，盗掘者的目的是通过盗掘达到获得文物，进而获取不法经济利益。刑法之所以将盗掘古墓葬、古文化遗址规定为犯罪，是因为该种犯罪活动猖獗，对国家的文化遗产造成了不可挽回的损失。

    二、从该罪犯罪构成的主观方面，刑法没有要求行为者主观上的明知必须达到确知。盗掘古文化遗址罪是故意犯罪，主观方面是故意，包括直接故意和间接故意，它的认知因素要求行为人明知自己的行为会发生危害社会的后果，即破坏国家对文物的保护、管理秩序的后果。法律没有要求行为者对犯罪对象的性质达到确知的程度。从我国刑法第328条规定来看，该类犯罪的犯罪对象是古墓葬或古文化遗址，没有限制只有国家明确标示出来的古墓葬或古文化遗址才属于该类犯罪的犯罪对象。盗掘古墓葬、古文化遗址罪主观方面不要求行为者主观上确切知道盗掘的地方是古墓葬或古文化遗址。该罪名系选择性罪名。

具体到本案中，10名被告人在探挖时虽然不知道探挖的地方是古文化遗址，但他们在施工现场发现陶罐后进行分析，已怀疑施工现场有古墓，认为会有文物存在。进而实施探挖行为，放任了危害结果的发生，因此10名被告人的行为构成盗掘古文化遗址罪。

    三、对本案的犯罪形态的司法认定问题。根据我国刑法第22条第1款的规定，犯罪预备形态是指为了犯罪准备工具、创造条件，还未着手犯罪的实行行为。因犯罪分子意志以外的原因而停止的犯罪形态，它与犯罪未遂区别的标志是犯罪的实行行为是否着手。本案中，10名被告人对施工现场挖出的陶罐进行分析，纠集人员，准备盗掘工具，驱车赶往盗掘现场等都是为犯罪做准备，但关键是10名被告人不但有上述行为，更有到现场后的探挖行为。探挖行为应该属于盗掘古文化遗址的实行行为，而不能认为是为盗掘的准备行为，不能认为“探挖”的“探”是试探寻找犯罪对象的行为。因为盗掘行为指的是对古文化遗址的盗掘，而不是文物具体位置确定后的挖掘，探挖行为虽然不像直接的探挖的开始即是盗掘实行行为着手。

                                    （编写人：叶县法院  马书扬  史群力）

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